“首违不罚”是《行政处罚法》的重大突破。因其与人民生活密切相关所以备受关注，落实落地十分重要。例如生活交通中闯红灯、违停等交通违法行为，商业活动中的广告宣传、销售经营等市场行为。
一、“首违不罚”概述
2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常委委员会第二十五次会议修订《中华人民共和国行政处罚法》，其中第三十三条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。概括为“首违不罚”制度。
“首违不罚”必须同时满足三个要件：
1、即初次违法
2、危害后果轻微
3、违法行为人及时改正。
此次修订建立了简单行政违法下的首次豁免机制，标志着我国“柔性执法”落实再上新台阶。
时至今日，“首违不罚”在全国落实如何呢？又有哪些需要在实务中注意的呢？广东诺臣律师事务所的宋静律师团队，经过梳理相关数据， 作出以下分享：
二、“首违不罚”落实情况
（一）“首违不罚”的出台是从实践到制度的过程
“首违不罚”是从执法实践中探索出来的经验。近年来，地方上出现了一些免罚清单的探索和实践，取得了较好的社会效果。新修订的《行政处罚法》吸收了这一成果，在立法中将其进一步采纳。
2021年以前，全国多个省份都相继出台涉及“首违不罚”的地方规范性文件，用以指导和解决行政主体在执法过程中对于行政处罚的裁量问题。目的是更好地落实处罚与教育相结合的原则，进而优化营商环境，减少行政资源浪费，也的确得到了较好的反馈。福建、浙江、辽宁等省份成为全国推广和借鉴的代表。
【例如】辽宁省交通运输厅、辽宁省司法厅于2020年联合印发的《关于在交通运输领域推行包容免罚监管机制的实施意见（试行）》、温州市公安交管部门试行的交通违法行为“首违不罚”柔性执法制度和“优驾容错”的措施等。
“首次违法”在从轻减轻、免罚两个层面有所考量。涉及到交通管理、市场监管、税务管理、环境保护、检验检疫等多个行政管理领域。在司法实践中也有所体现：
【例如】在李雪松诉珠海出入境检验检疫局质量监督检验检疫行政管理二审行政案件（2016）粤行终1027号中，广东省高级人民法院认定珠海出入境检验检疫局向深圳味珍味食品有限公司做出（珠九）检法检[2015]003号《违法行为告诫书》合法，其认可对涉案企业提出告诫，鉴于首次违法，违法情节轻微，没有造成危害后果，决定不予行政处罚。
笔者统计了2003年至2020年各省市发布的关联“首违不罚”的相关地方规范性文件数据，共计82个，规范层级结构如下：
表1
【分析】发布的中央法规和规范性文件分别涉猎多个立法相关分类，分别为环境保护、营商环境优化、机关工作、法制工作、自然资源、劳动就业、国有资产、交通运输、城市管理、建设工程、市场监督、税收、教育、科技等。说明了在《行政处罚法》修订之前，“首违不罚”已经有了充分的实践基础。也说明了在法律层面，实践缺乏立法依据。
（二）确立“首违不罚”立法后的实施情况
司法部相关负责人回应“首违不罚”如何落地。国家税务总局也在一年内两次发布关于《税务行政处罚“首违不罚”事项清单》。在中央部门层面第一时间做出指导和落实回应，各省市也相继出台相关地方规范性文件。体现在以下几个方面：
1、相关规范文件的出台情况
表2
【分析】从统计图可以看出2021年至2022年现今，“首违不罚”相关规范文件出台数量激增，以2021年《行政处罚法》实施当年尤为突出，出台趋势出现峰值。说明了首次豁免机制的出台给予了部门规章及地方性规范合法的法律依据，各省市纷纷响应落实，主动迅速。（基础数据来自于北大法宝，以“首违不罚”为关键词，检索范围为全文）。
2、部分行政地区和领域落实情况
（1）通过检索，北大法宝收录2021年全国各省级专门针对“首违不罚”出台相关地方规范性文件7个。其中分别涉及广东省、四川省、湖北省、湖南省、福建省五个省份。
【分析】从地域分布上呈现南部多于北部，东部多于西部，在经济增长和发展速度较快的地区对于“首违不罚”的落地呈现更加积极的态度，展现出在“柔性执法”理念以及优化营商环境的落实上表现更为主动。
（2）收录7个出台的规范性文件中，中央层面发布4个（全部为国家税务总局发布），其他均为地方省市发布（涉及多个行政管理领域）。
【分析】呈现中央法规层面规范领域单一，多数行政管理领域缺乏中央统一的指导意见，呈现各地域分散落实的情况。
（3）对市县级以上政府相关规范性文件的检索发现，目前大多数免责清单的出台主要集中在税务管理、水利、交通运输、质量管理与监督、环境保护、土地管理、市场管理、行政审批、工程建设和劳动就业等领域。
【分析】对于行政管理处罚的主要实施领域基本均有覆盖。尤其以税务管理、市场管理以及交通运输方面相关规范和工作文件更加细致和完善。
3、相关措施落实配套情况
按照司法部负责人曾经对于“首违不罚”提出四个落地方面，笔者将2021年检索到的7个省级专门规范性文件，按照落地的措施进行了分类统计。数据如下：
表3
【分析】从立法层面上看，7个规范及文件基本集中于处罚清单的设置，仅有《四川省市场监督领域“首违不罚”清单适用规则（试行）》具体到了裁量的基准管理层面。
适用的相关程序体现在个别清单内仅限于对原有程序的适用指引上，但实际是否免罚一定程度上在“立案”阶段就已定论，适用一般行政处罚程序，对首违不罚的认定在程序指导上过于粗糙。痕迹化管理暂未有所规定和强调。在落地的各项措施完善程度上，体现出“首违不罚”制度的落地还需不断配套各项措施，细化具体落实。
笔者通过常用网络搜索引擎检索，2022年全国各地市出台的相关措施也基本集中在免罚清单的上，而免责清单内对于裁量基准、适用的相关程序、痕迹化管理的相关规定上，也是程度参差不齐。
4、司法实践中“首违不罚”的适用情况
笔者对2014年至2021年行政相对人依据“首违不罚”提出抗辩请求的行政诉讼案件进行了统计，（数据来源：中国裁判文书网与北大法宝），法院认定事实，支持“首违不罚”请求的胜诉比例为22%，其中将首次违法作为从轻或者减轻行政处罚裁判依据的占比64%（数据来自北大法宝和中国裁判文书网，共计检索案例14个）。
表4
【分析】在司法实践中，“首违不罚”的落实和行政自由裁量权密切相关，司法机关通常充分尊重行政机关在自由裁量范围内的执法行为。加之，在“首违不罚”未从中央立法层面实施之前，各地一般将“首次违法”作为违法情节轻重裁量的因素，这也是对行政机关自由裁量权行使充分持谨慎立场的表现。且笔者在检索过程中统计到的“首违不罚”的相关司法案例数量并不多，也充分说明了行政机关和司法机关对“首违不罚”的适用所持的审慎态度。
三、目前存在的问题以及意见建议
从以上大数据分析以及当前实践反馈中，“首违不罚”存在几方面问题需要改进，笔者相应地提出了意见和建议。
（一）缺乏建立在国家层面的免罚清单以及相关配套规定。
当前为了响应《行政处罚法》“首违不罚”的规定，各地积极落实，但呈现“遍地开花”、“各自为战”的现状。除国家税务总局发布了国家层面的免罚清单，其他各部委并未出台相关规范。使各领域缺乏核心的依据和指导，容易造成在“首违不罚”的认定、免罚程序等方面存在较大差异，导致同一领域内不同地区执法标准各异的情况。
所以，需要在各个行政执法领域制定国家层面的免罚清单。对免予行政处罚的事项范围、适用条件以及裁量基准进行统一，同时也要吸收各省地市已经实行的免责清单的实践经验。
（二）行政自由裁量权的规范基准和程序规制欠缺。
面对纷繁复杂的执法情形，“首违不罚”给了行政机关更多的裁量空间，有空间就容易滋生腐败，产生人情裁量的情况。除免罚清单外，还需有配套的行政裁量基准规范以及程序规范，将权力装进“制度的笼子”。
目前对于裁量的基准规范没有高效力的统一指引。对于程序规制各地规定的也较为粗糙，如“不罚”在调查核查阶段确定，当事人要履行承诺、纠正程序如何，行政主体纠正核查的时限是多久，如何做好期间的执法公示和执法记录。如“不罚”在立案阶段确定，再按照普通的行政处罚程序履行等等。
所以，要依据《行政处罚法》和相关领域的行政处罚程序规定，总结优秀的经验做法，配套完善“首违不罚”裁量基准管理和程序规范，同时要严格落实行政执法公示制度和执法全过程记录制度的相关要求， 形成行政执法的合规闭环。
（三）免罚清单以及配套制度在地域发展不平衡的情况也亟待解决。
从大数据分析上看，目前“首违不罚”的落实呈现南部优于北部，东部优于西部的现状。“首违不罚”的出台，实际上是进一步优化营商环境建设、激发市场活力、推动经济社会高质量发展的重要原则和制度。
所以对于发展速度需要进一步提升的地区和领域，更应注重相关制度和配套措施的落实落地。在立法和执法层面，体现出“有温度”执法，营造促进中小企业发展的良好市场氛围，为经济发展和城市建设加油助力。各地政府和行政职能部门应该广泛吸收先进经验，优化现有执法环境，以此逐步推动发展提速。
（四）宣传和执法监督机制还未建立。
从行政主体出发，对外，良好的执法环境，要依靠整个社会共同努力。法制宣传是当前落实依法治国十分重要的环节。政府机关应该广泛吸纳社会各界法制力量，为优质的执法环境共同助力，使“柔性执法”的落地基础更加夯实。
对行政相对人要充分做好普法宣讲，依靠律师队伍力量推进行政合规的建立和普及。对内，各级政府和职能部门应当加强对“首违不罚”免罚清单实施情况的监督检查，建立并做好定期抽查和随机临检的制度。同时做好责任追究，对滥用免罚清单，违规执法的单位和个人追究其相应的责任，惩治腐败，绝不容情。
（以上统计数据来自中国裁判文书网、法信、北大法宝以及搜狗、bing、百度搜索引擎。）
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供 稿 | 宋静律师团队
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定 | 宋 静
