一、问题的提出

破产撤销权是指破产管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有权申请法院予以撤销并追回财产的权利。《中华人民共和国企业破产法》第31条规定“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”前述法条所列举可撤销的行为中，没有为他人债务追加保证的情形，若债务人在破产申请受理前一年内，为他人债务提供了保证担保，能否根据上述第31条规定进行撤销？实践中司法机关做法不一，理论界和实务界就此问题亦持不同观点。第一种观点认为该行为既不属于“对没有财产担保的债务提供财产担保的”情形，亦不属于“无偿转让财产的”情形，因此不能撤销。第二种观点认为该行为属于“无偿转让财产的”情形，应予以撤销。笔者现就此展开论述。

二、对债务人向第三人提供保证适用破产撤销权的分析

（一）能否适用第31条第三款“为没有财产担保的债务提供财产担保”进行撤销

笔者认为，不能根据“为没有财产担保的债务提供财产担保”进行撤销。原因有二：

第一，根据担保的一般分类，担保分为保证的信用担保与财产担保，财产担保包括抵押、质押、留置和定金四种形式，其中抵押、质押与留置三种为物权担保。从文义解释的角度来看，本条款指债务人为无担保债权人提供物权担保，规制的是债务人通过为无担保债权人提供特定财产担保，使该债权人在破产程序中可以根据《企业破产法》第109条的规定行使别除权，优先于其他债权人受偿。

第二，从法律文本内容来看，本条款中“为没有财产担保的债务提供财产担保”并未有明确是为仅为债务人自身的债务还是既能为自身亦能为第三人的债务提供担保，因此必须从破产法的立法目的来对本条进行解释。从立法目的来看，该条款所规定的可撤销的财产担保仅限于债务人自己财产为自己的债务设定的担保。这是因为，根据破产法理论和破产立法，可撤销的行为可区分为欺诈行为和偏颇行为。二者的区别在于欺诈行为损害的是全体债权人的利益，而偏颇行为则因为部分债权人的优先受偿会损害其他债权人的利益，导致违背破产的公平清偿原则。根据《企业破产法》第31、32条的规定，欺诈行为包括“无偿转让财产的行为”、“放弃债权行为”和“以明显不合理价格转让财产”三种类型，“对未到期债务提前进行提前清偿”、“对无担保债务提供财产担保”和“危机时的个别清偿”则是偏颇性清偿行为。债务人对自己没有财产担保的债务提供财产担保，使得该项需与其他普通债权人平等受偿的债务获得对特定财产的优先受偿权，改变原清偿地位，破坏公平清偿顺序，故属于典型的偏颇性行为，应予撤销。但债务人向“第三人债务提供担保证”并不导致偏颇性清偿，因为保证担保在破产程序中不享有优先受偿权，只是债务人在提供保证后与被保证人产生了新的债权债务关系，该被保证人仍和其他普通债权人一样平等受偿。因此债务人为第三人提供保证担保不符合偏袒性清偿的要素，不能根据第31条第三款“为没有财产担保的债务提供财产担保”进行撤销。

（二）能否适用第31条第一款“无偿转让财产”进行撤销

笔者认为，对债务人向第三人提供保证能否适用第31条第一款“无偿转让财产”进行撤销要看债务人为第三人提供保证的行为是否为无偿，如果无偿保证，则可以类比“无偿转让财产”。这是因为：

如前所述，债务人向第三人提供保证的行为虽然不符合偏袒性清偿的要素，但该行为毕竟是为债务人增加了新的债务负担，使得在用于清偿普通债权的责任财产不变的基础上，增大了债权基数，使得全体债权人可获清偿利益减少，损害了广大债权人的利益，属于一种欺诈行为。破产撤销权的目的是通过纠正债务人损害债权人利益的行为，恢复破产债务人的财产，保护债权人的合法权益，使得债权能够得以公平的受偿。虽然在破产法中没有明确债务人向第三人无偿提供保证可以撤销，但是可以类比31条欺诈性行为的要件行使撤销权。

实践中某些案例不适用“无偿转让财产”进行撤销的原因在于法官认为债务人向第三人提供保证不属于无偿行为，因为债务人提供担保后可以在将来行使追偿权，属于有偿行为，因此不在可撤销范围。而笔者认为，破产企业为他人债务无偿提供保证担保应属于无偿行为。原因如下：首先，无偿行为是指无对价或实质上无对价的财产权益处分行为。判定提供保证系有偿还是无偿行为，不能以事后取得对价、能否行使追偿权为标准，而要看保证行为发生时是否取得相应对价利益。破产债务人对他人债务没有义务且在没有对价的情况下进行保证，虽然可在履行担保义务后获得追偿权，但该追偿权并非在提供担保的同时产生，而是履行担保义务后才可获得，因此即使债务人根据保证债务的履行而产生求偿权,也不应该将其视为是有偿行为。其次，实践中保证人的追偿权很难实现。虽然破产债务人履行担保义务后可以行使追偿权，但担保人承担责任的情况往往是因主债务人存在清偿障碍，因此在破产债务人承担保证责任后，此时面对的很可能是已丧失清偿能力的主债务人，破产债务人通过行使追偿权获得清偿的机率渺茫。最后，即使追偿权最终得以实现，破产债务人也需要耗费大量的人力物力和时间成本。因此，在无对价的前提下，破产债务人为他人债务提供保证应被视为无偿行为，可以类比31条第一款“无偿转让财产”规定进行撤销。

能否适用第31条第一款“无偿转让财产”进行撤销的关键在于保证是否是无偿。认定无偿的标准在于判断在于破产债务人在提供保证时是否获得相应的对价利益。实践中某些破产债务人以担保为业，依靠向第三人提供担保收取担保费用实现盈利，则该保证不能被撤销。

三、总结

破产撤销权是由破产管理人享有的撤销债务人在破产程序开始前的法定期间内不合理行为的权利，旨在恢复破产债务人的责任财产，确保债务人财产得以在全体债权人之间进行公平分配。破产法虽然没有明确规定临界期内债务人为第三人提供保证能否被撤销，但从破产撤销权的设立目的和立法宗旨来看，在无对价的情况下，债务人为第三人提供保证应当适用“无偿转让财产”的规定予以撤销，这样才能避免全体债权人的可分配财产被不正当减少，保障广大债权人的合法利益，切实实现破产撤销权的立法意旨。

值得一提的是，对临界期内债务人为第三人提供保证的行为，若破产管理人未依据《企业破产法》之规定行使撤销权或是法院判决不能根据破产撤销权进行撤销的，根据《民法典》第五百三十九条“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（2020修正）第十三条“破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据民法典第五百三十八条、第五百三十九条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持”的规定，个别债权人仍可依《民法典》规定的债权人撤销权提起撤销权之诉。但要注意的是，民法典第五百三十九条对担保是否为无偿未作规定，根据该条即使该担保为有偿担保，如果影响债权人的债权实现，同样可以予以撤销，但同时本条的适用需要考虑相对人是否存在主观过错，只有在债务人的相对人知道或者应当知道债务人为他人的债务提供担保的行为会侵害债权人的利益时，人民法院才会对该行为予以撤销。

参考文献：

1、徐阳光、陈科林：《民法典视域下的破产撤销权》，载《人民司法》2022年第4期。

2、王欣新：《民法典债权人无偿行为撤销权对破产撤销权的影响》，载《人民法院报》2020年9月24日第7版。

3、奚晓明主编：《关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第185页。

4、应博程：《破产债务人向第三人担保的破产撤销权分析》，载《法制与社会》2019年第8期。

胡东律师

广东诺臣律师事务所高级合伙人、监事、事务所清算与破产法律事务部主任。

中国广州仲裁委员会仲裁员 。

最高人民检察院民事行政案件咨询专家。

广东省工业和信息化厅专家库入库法律法规专家 。

广州国际商贸商事调解中心调解员。

广东省律协不良资产处置专业委员会副主任 。

广州律协清算破产法律专业委员会委员。

 

 

 

 

供   稿 | 胡   东

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 刘雅滢