案情简介：
患者余某（化名）于2018年1月2日22时45分因头晕、恶心1天到A医院急诊治疗，急诊头颅CT：右侧枕叶软化灶，双小脑半球及双侧基底节区钙化灶，脑萎缩，持续心电、血压监护；生理盐水100ml+硝酸甘油5mg静脉滴注，5%葡萄糖250ml+血栓通0.45静脉滴注，5%葡萄糖250ml+血栓巴坦30ml静脉滴注，异丙嗪针25mg。留观。23：40出现言语不清，口角向左偏斜，右侧肢体发麻。诊断：急性面神经炎，建议住院治疗。1月3日01：40转入院，入院诊断：（1）抽搐查因：大面积脑梗塞？脑炎？（2）高血压病3级极高危。家属要求转上级医院治疗，遂于2018年1月3日4：00出院。转B医院后，急查MR提示：双侧桥脑、延脑、小脑梗死，基底动脉未见显影。虽启动急诊全脑血管造影+基底动脉取栓治疗，反复三次取栓治疗，术后仍昏迷。2018年1月20日办理出院，出院时患者为醒状昏迷状，无目的睁闭眼，四肢肌张力高，痛刺激不排除去大脑强直表现。出院后回当地继续住院治疗，2018年8月18日死亡。
原告（患方）的诉求：
余某死亡后，其近亲属将A医院起诉至法院，家属主张A医院存在没有及时检查出来余某的脑梗，耽误了治疗等过错，要求A医院承担各项赔偿费用共计160万余元。
医方则答辩称：医方对患者的诊疗符合诊疗规范，已尽到了与当时医疗水平相适应的诊疗义务，也已经尽到了谨慎的注意义务，患者自身疾病凶险，且没有进行过尸体解剖，无法明确死亡原因，且即使是因为脑梗死亡，也是属于自身疾病的归转，与医方的医疗行为并无直接的因果关系。请求驳回原告的全部诉讼请求。
医疗损害鉴定意见：
由于医疗损害案件的专业性，经原告（患方）的申请，法院委托鉴定机构对本案中A医院的诊疗过程是否存在过错，若有过错，过错与患者的损害是否存在因果关系及其参与度进行鉴定。鉴定结论为：患者因急性脑梗死入住医方，医方在对患者脑梗死的检查、诊断、治疗及转院等医疗行为存在过错，该过错与患者的损害后果存在因果关系，考虑到医方属于二级医院，医疗水平和技术力量所限，且患者发病急，治疗难度大，医方的医疗过错是导致其死亡不良后果发生的次要原因，参与度在30-40%。详情如下：
1.关于脑梗死的诊断与治疗
2018年1月2日22时45分，患者是1天前以头晕恶心睡眠差，无胸痛头痛无呕吐到医方就诊，测血压160/110mmhg，神清，对答切题。根据上述病史、症状、体征医方考虑脑梗塞？结合影像学检查23时02分头部CT示右侧枕叶见一片低密度灶，具有较为充足的诊断依据。医方给予持续心电、血压监护，血栓通（溶栓）、奥拉西坦（营养脑细胞）、异丙嗪及留观处理，符合脑梗死的一般处理原则。关于脑梗死超早期的治疗问题是属于早期脑梗死的特殊治疗，即溶栓治疗。由于患者来院时，临床表现已经是一天之前发生的，而CT检查属于陈旧性软化灶，发病时间已经远远超过了超早期（4.5小时），且患者当时舒张压110mmhg，存在溶栓禁忌症。此时溶栓不但效果不好，极有可能导致脑组织发生缺血性再灌注损伤，以及严重的脑出血而危及生命，因此医方此时未行溶栓处理有其一定的合理性。
2.关于“面神经炎”诊断与治疗
患者于2018年1月2日23时40分出现言语不清、口角左侧歪斜，右侧肢体发麻，此时神经系统的症状与体征较初诊时急剧加重，初诊时有怀疑脑梗的可能，此时除了有面瘫外，还伴有肢体的改变，用面神经炎解释患者此时病情，缺乏足够可靠的诊断依据，其原因是医方对面神经瘫的检查不够仔细、没有对患者的病史和临床表现进行全盘考虑，也没有及时请专科医生进行会诊，就患者当时病情，应该考虑有急性脑梗的可能，即使无法作出明确的诊断，也应该立即采取影像学检查，MRI是最理想的检查手段（可清晰显示早期缺血性梗死、脑干、小脑梗死、静脉窦血栓形成等）发病后1小时即可见局部脑回肿胀，脑沟变浅，随之出现长T1和长T2信号异常；而CT平扫在发病24小时内常难以显示病灶，24小时后表现为低密度灶。医方在对患者的病情发展缺乏高度谨慎的注意义务，未对出现脑梗的可能性予以高度重视，存在医疗过错。
3.关于急性脑梗的治疗用药问题
患者是在1天前以头晕恶心睡眠差，无胸痛头痛无呕吐于2017年1月2日22时45分到医方就诊，头部CT示右侧枕叶见一片低密度灶，根据其述病史、症状、体征影像学检查医方考虑脑梗塞？此时已远远超过了急性脑梗溶栓治疗的时间窗，医方应该在进一步明确诊断之后，及时采取药物治疗，查看医方病历，在用药方面存在不足。（1）关于抗血小板治疗。常用抗血小板聚集剂包括阿司匹林和氯比格雷，未行溶栓的急性脑梗死患者应在48小时内尽早服用阿司匹林，医方在22时45分就已经考虑到急性脑梗死的诊断，但未使用抗血小板药物。直到1月3日0时10分患者出现四肢抽搐、口吐白沫时才开始使用，用药有所延迟。（2）关于甘露醇的使用。甘露醇是利尿、降颅压的理想药物。从患者的病史与临床表现，特别是当患者在2018年1月2日23时40分出现言语不清、口角歪斜，右侧肢体麻木、3日0时10分又出现四肢抽搐、口吐白沫，有出现了大面积脑梗死的可能性，具有应用甘露醇降颅压的临床指征，但直到1月3日1时50分才使用了甘露醇，医方用药延迟，存在诊疗缺陷。（3）关于硝酸甘油的使用。急性脑梗死的血压处理，在发病24小时内，为改善缺血脑组织的灌注，维持较高的血压是非常重要的，通常只有当收缩压大于200mmhg，舒张压大于110mmhg时，才需要降压处理。一般血压控制在收缩压小于或等于185mmhg、舒张压小于或等于110mmhg是安全的。由于医方在1月2日22时45分初诊时就使用了硝酸甘油（当时血压仅160/110mmhg），使其血压85分钟内降幅较大（由1月2日22时45分初诊时的160/110mmhg降至1月3日0时10分的127/80mmhg），这种快速降压不利于改善缺血脑组织的灌注，有进一步加重脑梗死的风险，医方诊疗存在不足。
4.关于转院治疗问题
患者2018年1月2日22时45分（在急诊检查）至1月3日4时办理出院手续，期间病情有明显加重，根据患者病史和临床表现，医方应该积极采取必要的措施尽快查明患者病情加重的原因，以便采取行之有效的治疗措施。影像学检查是明确患者病情诊断的关键，医方应该在第一次CT检查之后，密切观察患者的病情，当病情加重之后，应首先考虑有脑血管意外的可能性，MRI检查是必要的手段。如果医方缺乏必要的检查设备，应该与家属明确告知，尽快到有条件的地方做进一步检查。查看医方病历，没有相关方面的知情告知，尽管医患双方沟通上存在不足，医方在转院时间方面有所延迟。
故一审法院据此判决医方承担35％的赔偿责任，共50万余元。
二审情况：
判决后双方均不服一审判决向二审法院提出上诉，患方的主要诉讼为一审责任比例偏低，医方的理由则为鉴定意见给出的责任比例过高，且在没有进行尸体解剖的情况下无法明确死亡原因，也无法确定参与度。
二审法院认为患者在2018年1月2日前往A医院就诊，医方即有考虑脑梗可能。而在2018年1月2日23时40分出现言语不清、口角左侧歪斜，右侧肢体发麻等症状，A医院在初诊已经怀疑有脑梗可能，在患者症状明显发生变化的情况下，对面神经瘫的检查不够仔细、没有对患者的病史和临床表现进行全盘考虑，也未立即采取影像学、MRI等最理想的检查手段，即A医院的后续诊疗措施应对不足。
医方还在二审过程中提出了重新鉴定，二审法院不同意重新鉴定。并维持原判。
律师意见
在笔者处理医疗纠纷案件的过程中，神经内科的案件不在少数，对于“脑梗”的医疗损害案件，医方通常可能存在的过错包括：未能及时诊断脑梗、或者虽然诊断出来但未能及时进行溶栓治疗，未能按照规定用药，对病情的关注度不够以及沟通不足以及病历书写不规范等。在本案中，医方就存在以上一些过错，最终导致需要对患者的死亡承担次要责任。
本案发生在《民法典》实施之前，适用《侵权责任法》的相关规定，《侵权责任法》第五十七条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”、《侵权责任法》第六十条规定“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（三）限于当时的医疗水平难以诊疗”，本案的医方是二级医疗机构，在本案的处理过程中，笔者作为医方的代理人，一直强调医方已尽到了与当时医疗水平相适应的诊疗义务，加上患者所患疾病凶险，预后差，患者自身疾病的发展以及没有及时就医和不配合医方治疗是导致不良损害后果的根本原因，与医方的医疗行为不存在因果关系；且患者的死亡原因不明确，医方不应当对患者的死亡承担责任。这一代理意见也被鉴定机构及法院采纳，最终认定医方承担35%的责任。
本案中虽然判决医方需要承担35%的赔偿责任，但笔者尽到了最大的努力去为医方争取降低赔偿的比例，且基本上穷尽了医疗损害案件中的相关程序，亦在一定程度上维护了医方的合法权益，本案有很多医疗损害案件中值得关注的知识点：
一、为什么二审法院没有同意医方申请重新鉴定？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许: （一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”可见，只有鉴定意见存在以上情形，法院才会同意重新鉴定，在本案中二审法院认为一审法院委托进行鉴定程序并不违法，鉴定人员也具备鉴定资格，故审查医院提出的重新鉴定申请理由是否成立，涉及到涉案鉴定结论依据是否充分，也涉及到本案争议焦点医方的过错参与度的认定。经审查，鉴定程序合法，鉴定意见与法院院查明的事实相符，分析意见科学、合理，并针对医患双方提出的问题作出了充分的分析、回应，鉴定人也出庭对相关问题进行了阐释说明，法院院对该鉴定意见予以采信。故对医方二审提出的重新鉴定申请不予采纳。
在医疗损害案件的实践中，除非存在上诉情形，否则很少会同意重新鉴定。
二、如果不服医疗损害鉴定的鉴定结果，可以采取哪些救济途径？
对于医疗损害鉴定意见不服，双方可以通过以下途径解决：
1.对鉴定意见发表书面的质证意见交给法院，并由法院转交鉴定机构，鉴定机构再进行复函，本案中在收到鉴定意见后，笔者第一时间约见当事医生，对于专业问题进行讨论，并拟定了书面的质证意见提交给了鉴定机构。
2.可以申请鉴定人出庭接受质询。
第二个途径则是可以申请鉴定人出庭接受质询，但需要申请人支付出庭费用，法律依据是《民事诉讼法》第八十一条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”在本案中，笔者则为医方申请了鉴定人出庭接受质询，并针对脑梗的治疗处理、甘露醇等用药问题向鉴定人进行了提问。
3.可以申请专家辅助证人出庭作证。
通常来说，申请鉴定人出庭接受质询的同时还可以申请专家辅助证人出庭作证，在本案中笔者则申请了一位急诊科一位神经内科的主任医师出庭作证，就医学的专门性问题发表意见，以证明医方的主张，《民事诉讼法》第八十二条规定“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”申请专家辅助证人出庭作证目前在实践中运用的并不多，尤其是患方，可能很难能去寻找到合适的专家证人，但在特定的案件下，还是可以进行尝试的。笔者就曾代理过通过专家证人出庭作证，最终法院超越鉴定意见的范围进行判决的医疗损害案件。
4.可以申请重新鉴定，实践中一般同意申请重新鉴定的情况不多，具体理由可以参考上文的说明
三、未做尸体解剖，何以能够确定医方的医疗行为与患者死亡之间的因果关系？
在前期的文章及视频中，笔者曾介绍到，如果医患双方对于死亡原因有争议，没有进行过尸体解剖的情况下，医疗损害鉴定机构可能会以死亡原因不明确为由而不予受理医疗损害鉴定，最终法院可能会以患方没有证据证明医疗损害的构成要件，从而需要承担举证不能的不利后果。本案中，患者是在A医院出院半年后经过了外院的诊疗后在家中死亡的，因此笔者在一审和二审过程中均强调死亡原因的问题，提出无论是死亡时间还是死亡地点均不能确定与医方存在关系，且没有进行过尸体解剖，无法明确死亡原因，那么本案又是如何作出医疗损害鉴定意见的呢？这一问题，也是在一审庭审申请鉴定人出庭接受质询的过程中着重提出的问题，鉴定人出庭时表示该患者有公安机关出具的居民死亡医学证明，且根据患者的病历资料，可以推断出患者的死亡原因，由此作出鉴定意见。虽然笔者对于这一程序问题依旧提出质疑，笔者认为如要进行死因推断，应在受理鉴定时就明确告知，并询问双方是否同意，但该意见未能被采纳，法院亦认可鉴定机构的死因推断。本案发生在2018年，医疗损害鉴定近几年也在不断完善过程中，在目前的医疗损害实践中，如未做过尸体解剖的案件，鉴定机构一般都会询问双方是否同意根据病历资料来进行死因推断的意见。
结语
从本案可以看出，医疗属于高风险行业，医务人员在对疾病诊断的过程中应尽到谨慎的注意义务，对于有所怀疑的病情要建议进一步检查明确病因，并做好知情告知，在本案中，医方之所以需要承担次要责任，就是因为医方明明已经考虑到脑梗的可能性，但却没有提示进一步检查，对病情的关注度不够，法院考虑到本案医方属于二级医院，由于医疗水平的限制，认定医方承担次要责任，若是更高级别的医院，可能责任比例会更高。
刘芳律师
广东诺臣律师事务所（广州十佳律师事务所）合伙人律师
广东省律师协会医疗卫生与健康法律专业委员会委员
广州市律师协会医药与健康专业委员会副秘书长（2020年度广州市律师协会优秀专业委员会委员）
广东省法学会医药食品法学研究会理事
广州市白云区法律援助处入库律师
广州市越秀区黄花岗街道农本社区法律顾问律师
广州市越秀区黄花岗街道执信社区法律顾问律师
供 稿 | 刘 芳
排 版 | 董丽娜
核 稿 | 苏慧英
审 定 | 刘雅滢
