近日，有这样一宗刑事控告，控告事实为个体商户的店员盗窃店内共计价值29万元的商品，店主为此报警，但公安机关认为店员监守自盗的行为属于侵占，理由是店员管理、占有商品，这种盗窃自己管理但归属于他人的财物，应当按侵占罪论处，作为自诉案件由法院立案受理。对此，笔者查阅了大量案例，对个体工商户中的店员监守自盗行为构成何罪，发表个人观点。

案例简介

2023年4月，张某以真实姓名到一便利店（个体工商户）应聘并正式成为便利店的员工。2023年5月至8月，张某在店铺经营期间，通过调换收款码、趁店主不在店内盗窃店内商品等方式，将商店的经营款项、商品占为己有。为查明真相，店主王某遂查看店内视频监控录像，视频资料显示张某多次盗取经营所得的货款及各类价值较高的商品，造成店主王某直接经济损失达29万元。王某报警后，店员张某承认了趁店主不在时窃取店内商品的犯罪事实。

罪名辨析

1、职务侵占罪，是指行为人利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，数额较大的行为。涉案便利店属于个体工商户，个体工商户不属于刑法意义上的“单位”，店员张某明显不符合职务侵占罪的主体要件，故不能认定为职务侵占罪。

2、笔者认为店员张某未利用职务上的便利。张某只负责维护店内清洁、销售商品、及时补充货物，其对便利店内商品、钱款不享有独立占有和控制的权利。虽然店员在工作中要经手货款和商品，但不需要店员张某保管，张某也没有权利将货款、商品带离便利店。因此，客观上不负有保管便利店内商品、钱款的工作职责。而张某偷换收款码或窃取商品，仅仅是利用因工作关系熟悉作案环境，凭其员工身份便于轻易接近作案目标等方便条件，行为人需要借职务获得对单位财物的控制权才可能被认定为职务侵占罪，张某不构成利用职务上的便利，也当然不构成职务侵占罪。

盗窃罪是指，以非法占有为目的，盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。而侵占罪是指，以非法占有为目的，实施将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还。两罪的共同点都是以非法占有为目的，侵犯的对象均为他人财物。但在实务中，遇到代为保管财物、代为占有财物的情况下，如何作出准确区分？

1、回归本文案例，笔者认为便利店的商品所有权和占有权均属于店主王某，店员张某并未占有和管理商品。店主与店员存在明显的上下主从关系，店主每天都到店监管店员的工作，为了强化对便利店内物品的控制权和占有权，店主王某还安装了视频监控，既为了防止社会人员盗窃店内财物，也为了防止店员监守自盗。店员只是在店内打工，最大的工作权限仅为将店内商品按照对价销售给客户，实际上是协助店主占有商品、管理商品、代为收取货款，虽然店员上班时手上能接触到各类商品（物理上持有财物），但是受到店主监管和约束，店员无权随心所欲地支配处置店内的任何商品。因此，店员张某只是起了辅助占有、辅助看管作用，便利店内商品、财物的所有权、占有权和实际控制权都应归属于店主王某。在此可以假设一种情形：店主对店员的信赖度很高，店主无需监督店员的上班行为，授权店员不仅能看管商品，还有一定的自由和权限处理、支配店铺内的商品，此时可以认定店员也占有便利店内的财物，店员以非法占有为目的私自处理、侵吞、偷拿便利店内的商品、钱财，方有可能构成侵占罪。

2.根据监控视频显示，张某趁店主不在场将其个人收款码向顾客出示并要求顾客扫码付款，或多次窃取便利店内的商品再低价销售出去，经店主王某初步统计涉案被盗营业额、财物价值高达29万余元。鉴于涉案金额数额较大，远超过刑事案件立案追诉标准。而案发时，张某为年满十八周岁的具有完全责任能力的自然人，因此笔者认为根据现有证据能够证明，张某的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。

总结

无论理论或者实务，对于员工监守自盗的行为，究竟是定职务侵占罪、盗窃罪还是侵占罪，仍有争议，需要结合个案详细分析才能定性。笔者在案例检索中发现，作案时间也对行为性质的认定产生重要作用，如员工窃取商品是否在下班后，下班之后店员的辅助占有任务已经结束，但却重返店内窃取财物，类似行为笔者认为更应当构成盗窃罪。这也体现了占有控制权是区分盗窃罪和侵占罪的关键。