员工因为卖淫嫖娼、赌博吸毒被公安机关抓获遭拘留而无法上班，公司能否以员工违法或者以旷工、违反劳动纪律为理由将其解雇？

一、公司能否援引《劳动合同法》第三十九条第六项“被依法追究刑事责任”为理由将员工解雇？

员工卖淫嫖娼、赌博行为触犯《治安管理处罚法》的相关规定，将会处以十五日以内的行政拘留处罚，而非承担刑事责任。而《劳动合同法》第三十九条第六项是当员工“被依法追究刑事责任的”方可作为无需赔偿的解雇理由，而法律并没有规定因卖淫嫖娼或赌博遭行政拘留时可以直接解除劳动合同的情形。因此公司不能直接援引《劳动合同法》第三十九条第六项“被依法追究刑事责任”将员工解雇。

二、公司能否以员工旷工、违反劳动纪律为理由将其解雇？

旷工是员工非因不可抗力的情况下不履行或不按规定履行请假程序且不按时上班的行为，而员工因卖淫嫖娼、赌博等违法行为被拘留导致客观上无法履行劳动义务（上班），司法实践中法院并不会将其认定为故意旷工。

对于员工是否属于违反劳动纪律的问题，若卖淫嫖娼、吸毒等违法行为是发生下班时间的，则会因为违法行为并不是在工作地点和工作时间作出而无法被认定员工属于违反劳动纪律。

律师建议

公司可在与员工签订的劳动合同或发布的规章制度（注意规章制度需做到合法有效）中明确规定员工若因卖淫嫖娼或赌博等违法行为被行政拘留的，公司有权解除与员工的劳动合同并无需赔偿。若员工出现了违法行为被行政拘留时，公司可在收集好证据明确存在员工被行政拘留的事实前提下直接援引劳动合同或规章制度条款的约定将违法员工进行解雇。

结合《民法典》的“守法与公序良俗原则”，公司可以制定“违法及违反公序良俗条款”。

条款示例：

（注意：乙方为员工，甲方为公司。条款模板仅供参考，不适用于个案。公司需要针对具体情况在劳动合同或规章制度中增加对应条款，在规章制度中添加违法解雇条款的，需同时确保规章制度的有效性。如有需要，公司可联系张扬律师团队处理。）

张扬 | 广东诺臣律师事务所高级合伙人

广东诺臣律师事务所监事、律所劳动法律事务部主任兼公司法律事务部副主任。

广州市律师协会企业法律顾问专业委员会副主任。

执业至今，为上百家企业提供法律顾问服务（如南方都市报社及其关联公司、珠江经济广播电台、南方航空、广州公交集团客轮有限公司、广州国际企业孵化器、时代商业、美国GLC建筑设计、日本明治、台湾忆霖食品、香港楼上集团、香港翠华集团等)。

目前还是第二届广州市中小企业法律服务专家团成员、广州市司法局调解专家库专家、广州市检察院人民监督员。

已出版著作：《劳动用工完全法律指南》，2013年中国法制出版社出版。《企业常见法律问题及风险防范：管理者身边的法律顾问》，2014年中国法制出版社出版，2017年中国法制出版社增订二版，2019年中国法制出版社增订三版。《婚姻法律攻防战：律师告诉你离婚纠纷的60个秘密》，2017年中国法制出版社出版。《HR高效解决方案：法律风险防范与证据指引》，2019年中国法制出版社出版。《青少年法律知识实用问答（全国“八五普法”教材系列丛书）》，2021年中国法制出版社出版。

 

 

 

 

供   稿 | 张扬律师团队

排   版 | 董丽娜

核   稿 | 苏慧英

审   定 | 张   扬