“从旧兼从轻原则”是刑法中的一项重要的法律适用原则，主要用来解决新旧法律交替时法律适用的问题。随着社会的发展，法律需要不断调整以适应新的社会需求。法律的更新与调整是经济发展的必然要求。法律的不断变更也会带来新的问题，也即同一犯罪行为在不同时期所承受的法律后果不同，为了保护公民权益，维护司法的权威性，确保法律的可预见性和稳定性，贯彻实行“从旧兼从轻原则”。

这一原则旨在平衡法律变更与公民权利保护的关系，确保法律的可预见性和稳定性，同时也符合刑法的人道主义原则和罪刑法定原则，体现了刑法的谦抑性。

该原则具体体现在《中华人民共和国刑法》第十二条第一款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”也即行为人的犯罪行为原则上应当适用犯罪行为发生时的法律规定（旧法律），但如果审判时的新法律规定对行为人更有利，可能不构成犯罪或者处罚更轻的，则适用新法律。这一原则很好地防止了因法律变更导致对行为人不利的溯及既往。

（1）“从旧兼从轻原则”仅适用实体法，不适用程序法。

“从旧兼从轻原则”仅适用于实体法，如刑法。不适用于程序法，如刑事诉讼法等。

（2）“从旧兼从轻原则”并非完全适用于刑事司法解释。

2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字〔2001〕5号）对刑事司法解释的溯及力问题作出了有别于刑法的规定，与刑法适用从旧兼从轻原则不同的是，刑事司法解释采取的原则是从新，存在新旧两个司法解释的时候采取“从旧兼从轻”原则具体详见：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（从新）

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（从旧兼从轻）

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

根据上述司法解释可知，针对行为时没有司法解释，审判时有司法解释的，采用“从新”原则，司法解释具有溯及力。

刑事司法解释的本质是对刑法条文的解释，不属于新的立法。司法解释发布的初衷是为了正确适用刑法条文，明确刑法条文的含义，指导实务审判。因此，司法解释的效力应适用于法律的整个施行期间，具有溯及力。

另，行为时有司法解释，审判时又有新的司法解释，适用新的司法解释更有利的，则采用从旧兼从轻原则。

刑事司法解释的适用原则以从新为原则，仅在存在两个以上司法解释先后顺序不同时，根据有利于被告人原则以及罪刑法定等原则的内在要求，采取从旧兼从轻原则。也即，此种情况下的司法解释的适用原则与刑法的适用原则一致。

最后，在司法解释前已办结的案件，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

司法解释本质是对刑法条文的解释，旨在更好地指导审判实务。因此在司法解释出台前根据行为发生时的法律规定，依法作出判决的，只要判决认定事实和适用法律正确的，无需再根据司法解释从新审理。该规定维护了司法审判的权威性和稳定性，极大地节约了司法审判资源。

原则上“处刑较轻”是指刑法规定的法定刑较轻，不是指宣告刑较轻。“处刑较轻”的判断标准是法定刑而不是宣告刑。笔者认为，“处刑较轻”还应当扩大解释为包含“立案追诉标准”。 

最高人民法院于1997年发布了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的公告（法释〔1997〕12号），明确说明了如何理解适用“从轻”的标准。具体详见：

第一条规定：刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

第二条规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

笔者认为，该规定仅明确了主刑的对比标准，没有提及附加刑。刑法分则很多罪名都规定了附加刑，特别是近年高发的经济类犯罪案件，附加刑罚金的处罚显得日益重要。若机械按照该规定去理解适用，则可能会出现某罪名新法中法定刑比旧法轻，人民法院按照新法判决最终确定的宣告刑由于存在附加刑等反而对被告人更为不利。笔者认为，“从轻”的解读应首先比较主刑法定最高刑，若主刑法定最高刑相同则比较主刑法定最低刑，若仍然相同则再比较附加刑，应当综合适用。

笔者曾于2018年经办过一起行贿案件，涉案金额是125万元，犯罪行为发生在2012年—2014年间，案发时间是2017年9月5日，审判时间是2018年4月15日，最终判处被告人行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，无罚金刑。该判决很显然法官就是根据附加刑的适用问题结合法定减轻处罚情节，综合适用了旧法，在适用缓刑的同时，没有适用罚金附加刑。这样的结果显然对被告人更为有利，也更能体现罪责刑相适应原则。

若机械根据从旧兼从轻原则，法释〔2012〕22号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“旧的司法解释”）规定行贿数额在二十万元以上不满一百万元的为“情节严重”。2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新的司法解释”）规定行贿数额在一百万元以上不满五百万元的为“情节严重”。对比新、旧司法解释，我们可以看出，在主刑的判罚上，“新的司法解释”提高了对行贿罪“情节严重”的认定标准。本案中，被告人于2012年至2014年间，行贿共计人民币125万元，适用“新的司法解释”看似对被告人更为有利。但是本案被告人具有自首情节，属于法定减轻处罚的情节，最终的宣告刑并不重，也即适用旧法其也具备缓刑的条件，加之，旧法没有罚金刑，故综合考虑对被告人适用旧法更为有利。

此外，笔者认为，该规定也没有明确立案追溯标准的变化导致的“从轻”情况。例如，职务侵占罪。笔者2023年经办的一起涉黑案件，被告人涉嫌职务侵占罪，涉案金额为55800元。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的数额较大‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”又根据本解释第一条，“ 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”也即职务侵占罪的“数额较大”标准为6万元以上。

虽然2022年4月6日最高人民检察院、公安部联合发布的关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知【公通字〔2022〕8号】，第七十六条规定， 〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。也即将职务侵占罪的入罪数额从6万元降低为3万元，大大降低了追诉的入罪门槛，加大了职务侵占罪的打击力度。

很显然，此时因为新法的立案追诉标准降低了，属于对被告人不利的规定，应当适用旧的规定，也即2016年4月18日最高院、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的6万元立案标准，认定被告人不构成职务侵占罪。

此外，笔者认为虽然最高人民法院于1997年发布了《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的公告（法释〔1997〕12号）没有明确关于追诉标准的变化导致的从轻如何适用问题。但是从法律适用的位阶角度以及罪刑法定、有利于被告人等原则参照适用“从旧兼从轻”原则也可以很好地解决这个问题。

最高检、公安部于2022年4月6日发布的刑事案件立案追诉标准的规定，虽然将职务侵占罪的立案标准修改为3万元，但是笔者认为该通知性质不是司法解释，效力低于两高2016年发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，且内容与该司法解释相矛盾，在2016年两高的司法解释暂未失效的情况下，应当按照该份司法解释的规定，采纳6万元的立案标准。

另，参照适用《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》【高检发释字〔2001〕5号】第三条的规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”笔者认为，根据该条规定也应当适用两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》关于职务侵占罪6万元的立案标准的规定。

针对这个问题笔者认为应当分情况讨论，针对只有一个司法解释的情况，根据司法解释溯及力的特性，直接适用于法律施行的整个期间，后出的司法解释对旧刑法也具有当然的溯及力。但针对同时存在两个现行有效的新旧司法解释时，笔者认为就需要针对具体案件情况，根据“从旧兼从轻”原则在司法解释内部先做出筛选，避免出现旧刑法跟新解释冲突的情况。

笔者认为，司法解释出台的目的是更好地贯彻实施现有法律。“旧的司法解释”是“旧法”实施环境下出台的相关配套司法解释；“新的司法解释”是“新法”出台以后，为了更好地实施“新法”而出台的配套司法解释。虽然经济的发展，新的司法解释出台的背景发生了重大变化，极易出现新的司法解释和旧法相互矛盾的情况。在这种情况下，我们需要从法的位阶角度考量，坚持刑法作为法律其效力高于司法解释的原则，出现矛盾的时候，司法解释应让步于刑法规定，采用二者不矛盾的部分，再结合案件的具体情况，本着有利于被告人的原则，做出罪责刑相适应的判决。

笔者认为，针对这种情况应当对先后出现的两个司法解释做出实质性的对比，如果新的司法解释对刑法条款做出量刑数额调整以及入罪门槛调整等实质性改变旧司法解释的内容，则适用从旧兼从轻原则。若新司法解释只是对旧司法解释兜底条款进行完善和细化，或对某些旧司法解释未涉及的定义进行明确，就不属于这种情形，新司法解释具有当然溯及力。

例如，电信诈骗的司法解释，我国现行有效的关于电信诈骗的司法解释就有4个，分别是：

（1）2011年4月8日起施行的《办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

（2）2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》；

（3）2021年6月17日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》；

（4）2024年6月26日出台《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。

两高2024年6月26日出台的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》属于最新的司法解释，针对该司法解释的适用问题，笔者特意做了研究，发现有观点认为，对于诈骗数额不能查证的电诈行为，司法解释一直有相关的解释，只是对于证明标准有相应的从严到宽的演变。从这个角度来说，2023年6月28日出台的新的司法解释因证明标准降到极低，属于对被告人不利的解释，按效力规定第三条的精神，应采用证明标准较严的司法解释，即应适用在前的司法解释而不是新的司法解释。

对此，笔者仔细对比了几份司法解释的具体条文表述发现，2023年6月28日出台的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》并没有对影响定罪量刑的量刑数额进行调整，仅是细化、明确了30日的兜底条款，因此该份司法解释具有溯及力，实际上去年审判的那批境外回流诈骗案件也确实均是适用2023年6月28日出台的《关于办理跨境电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》这份司法解释作为审理依据的。

笔者认为，从旧兼从轻原则具有重要的意义，该原则在确保公民合法权益的同时也通过限制新法的溯及力，减少法律频繁变动带来的不确定性，增强了法律的稳定性。正是因为该原则的重要性，其理解和适用变得十分复杂，本文所列举的几种适用情况是实务中较为常见且多发的情形。在此，笔者结合自己以往的办案经历以及现行有效的法律、司法解释以及最高人民法院参考案例等做出上述分析论证，未论证到的情形日后再做研究。